En el ámbito de la contratación pública, uno de los temas que más dudas genera entre los órganos de contratación y las empresas licitadoras es la participación de grupos de empresas y empresas vinculadas.
Aunque la norma recoge el principio de proposición única por licitador, la jurisprudencia europea determina que no existe una prohibición general de que empresas vinculadas o pertenecientes a un mismo grupo presenten ofertas separadas.
La posibilidad de concurrencia simultánea por empresas del grupo o vinculadas reside en garantizar que la relación existente no influya en el contenido de las ofertas.
En contratación pública el riesgo no es el grupo en sí, sino la actuación coordinada.
1. ¿Qué se entiende por “grupo de empresas”? (Art. 42.1 Código de Comercio)
Existe grupo cuando una sociedad ejerce o puede ejercer control sobre otra. Este control se presume, entre otros supuestos y de forma resumida, cuando la dominante:
- Posee la mayoría de los derechos de voto.
- Tiene la facultad de nombrar o destituir a la mayoría del órgano de administración.
- Ha designado, con sus votos, a la mayoría de los administradores.
Este concepto mercantil es el que se proyecta sobre la contratación pública.
2. Empresas independientes con dirección única
Las empresas legalmente independientes pueden concurrir a una misma licitación, ya que el Derecho de la Unión Europea no establece una prohibición general para que empresas independientes, pero que operen bajo una dirección única, presenten ofertas separadas.
El concepto de empresa vinculada por unidad de dirección, en el contexto de la contratación pública, se extiende más allá de la definición estricta de grupo de sociedades establecida en el artículo 42.1 del Código de Comercio (CCOM), la cual se basa en la relación de control o subordinación.
Se considera que existe vinculación cuando las empresas, aunque sean jurídicamente independientes, actúan conjuntamente de modo concertado o, se hallan bajo una dirección única porque tengan los mismos socios o, en virtud de acuerdos o cláusulas estatutarias.
Esta unidad de dirección puede implicar una relación de filiación o dependencia entre las empresas. Un ejemplo de vinculación orgánica o financiera puede surgir por la coincidencia en el objeto social, la actividad, el domicilio o por compartir socios, administradores o estructuras directivas.
La participación de empresas vinculadas se admite porque cada entidad tiene personalidad jurídica propia y la exclusión automática supondría una vulneración de los principios de proporcionalidad y libertad de competencia.
Solo es posible excluir ofertas cuando se prueba que la vinculación ha influido de forma efectiva y concreta en la elaboración de las proposiciones.
3. Escenarios de vinculación y documentación requerida
Se analizan diferentes supuestos que nos encontramos en la práctica en los procedimientos de contratación:
a. Empresas del mismo grupo (art. 42.1 CCom) que concurren por separado
Este es el ejemplo clásico de “grupo mercantil”, en el que cada empresa presenta su proposición de forma autónoma, debiendo presentar cada licitador el DEUC o Declaración Responsable individual y una declaración de pertenencia al grupo.
La Administración puede (y debe) analizar similitudes sospechosas entre ofertas o indicios de coordinación, que puedan afectar la competencia.
b. Empresas vinculadas por unidad de dirección (mismos socios o administradores)
Aquí existe relación orgánica o personal, pero no un grupo formal bajo el art. 42 CCom.
Cada licitador debe presentar un DEUC o Declaración Responsable (DR) independiente para cada empresa, pero no es obligatorio presentar declaración de pertenencia al grupo, salvo que exista control en los términos del CCom.
En este caso, los órganos de contratación pueden aplicar la doctrina del levantamiento del velo si detectan signos de dirección única o coordinación, como la coincidencia casi total de ofertas, idéntico objeto social o domicilio, relaciones familiares o societarias relevantes.
Si se acredita que la vinculación ha influido en el contenido de la oferta, procede la exclusión.
c. Empresa licitadora que integra solvencia de otra entidad vinculada (que no licita)
Se encuadra en la figura de la integración de solvencia con medios externos (art. 75 LCSP), que ya hemos tratado en anteriores publicaciones: Cómo acreditar la solvencia económica en contratos públicos y Cómo acreditar la solvencia técnica en contratos públicos
La vinculación no impide ni condiciona el recurso a medios externos, toda vez que lo relevante es la garantía del compromiso y la capacidad real de la entidad de apoyo.
En este supuesto se debe presentar el DEUC o DR del licitador, declarando expresamente que recurre a medios de otra entidad; el DEUC o DR de la entidad de apoyo, acreditando solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar; y el compromiso formal y vinculante de poner los medios a disposición durante toda la ejecución.
Adicionalmente, si las empresas pertenecen a un grupo, deberá presentarse DR a estos efectos, mientras que sí son independientes (aunque tengan algún vínculo), no están obligadas a presentar DR de pertenencia a un grupo empresarial.
El órgano de contratación tiene la posibilidad de exigir responsabilidad conjunta o solidaria, especialmente cuando se aporta solvencia económica y financiera.
d. Empresa vinculada que concurre sola (la otra vinculada no participa)
Este es el supuesto más sencillo, pues el licitador únicamente tendrá que presentar un DEUC o DR propios.
Si la entidad pertenece a un grupo empresarial, deberá cumplimentar DR al efecto, declarando su integración en el grupo, pero declarando que ninguna empresa del grupo concurre a la licitación.
En el caso de que ostente vinculación con alguna otra empresa, pero que no sean grupo empresarial, no deberá presentar declaración de pertenencia a grupo empresarial.
En definitiva, la participación simultánea de empresas vinculadas no es ilícita ni sospechosa por sí misma.
Lo determinante es que cada oferta sea elaborada de forma autónoma, refleje una propuesta económicamente independiente, y no reproduzca patrones que sugieran coordinación o reparto de mercado.
