Regulación insuficiente
En los últimos años han crecido las prácticas indebidas en los contratos menores, lo que conlleva la necesidad de reducir su uso como una de las medidas para prevenir fraudes en la contratación pública. Existen en la normativa procesos de contratación óptimos (y transparentes) para adjudicar contratos.
Los contratos menores constituyen una modalidad de tramitación simplificada del expediente administrativo de contratación. Se configuran como un régimen jurídico excepcional dirigido a atender necesidades de reducido importe económico y se regulan en el artículo 118 de la Ley de Contratación del Sector Público (LCSP), en la subsección relativa al expediente de contratación y no como procedimiento de adjudicación.
Dada la poca exhaustividad en la norma sobre el contrato menor y la confusión e incertidumbre sobre su ejecución, se ha hecho necesario que la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIRESCON) publique instrucciones para proporcionar claridad y directrices en la aplicación del contrato menor, contribuyendo a la correcta tramitación de los expedientes y al cumplimiento de los principios de transparencia y buena gestión.
Régimen jurídico
Podrán ser objeto de contratación menor:
- Los contratos de obras con valor estimado inferior a 40.000 euros.
- Los contratos de suministro o de servicios inferiores a 15.000 euros.
- La suscripción a revistas y otras publicaciones, así como la contratación del acceso a la información contenida en bases de datos especializadas, y los servicios necesarios para estas suscripciones, siempre que no tengan el carácter de contratos sujetos a regulación armonizada.
Estos contratos no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.
Tramitación del expediente
La tramitación del expediente de los contratos menores exige:
- Un informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato, con el siguiente contenido mínimo, salvo en contratos cuyo pago se verifique por anticipos de caja fija u otro similar para pagos menores, siempre que el valor estimado no exceda de 5.000 euros: el órgano de contratación competente, el objeto del contrato, la duración, el importe de adjudicación y el IVA, la justificación de la necesidad, incluyendo la justificación de la elección de la contratación por contrato menor, motivando que no se está alterando el objeto del contrato con el fin de evitar acudir a otros procedimientos de adjudicación públicos; los datos identificativos del adjudicatario y la justificación de su elección, la aplicación presupuestaria y el ejercicio presupuestario, la forma de certificación o recepción de la prestación y la forma de pago.
- La aprobación del gasto.
- La incorporación de la factura correspondiente.
- En el contrato menor de obras, además, deberá añadirse el presupuesto de las obras y, cuando normas específicas lo requieran, el proyecto correspondiente. También se solicitará informe de supervisión si afecta a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
- La Resolución de 6 de marzo de 2019, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, por la que se publica la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, sobre contratos menores, regulados en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, adiciona la exigencia de solicitar tres presupuestos.
Esta Instrucción no está exenta de debate sobre si aplica más allá de la Administración Central.
Además, con posterioridad a la instrucción, la OIRESCON emitió una nota aclaratoria considerando que la exigencia de tres presupuestos responde a la obligación de salvaguardar la libre competencia, que es uno de los principios básicos que recoge el artículo 1 de la LCSP, pero siendo posible justificar motivadamente la no procedencia de tal petición de ofertas cuando dicho trámite no contribuya al fomento del principio de competencia, o bien, dificulte, impida o suponga un obstáculo para cubrir de forma inmediata las necesidades que en cada caso motiven el contrato menor.
* El principio de competencia tiene como objetivo garantizar la igualdad de oportunidades para todos los operadores económicos y la selección de la oferta económicamente más ventajosa para la administración
Transparencia
Los contratos menores pueden adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y habilitación profesional necesaria. Por este motivo, la información relativa a los contratos menores debe publicarse en el perfil del contratante al menos trimestralmente, que además deberán quedar ordenados con el criterio de la identidad del adjudicatario, siendo este plazo una obligación para el órgano de contratación, no un plazo de publicación individualizado por cada contrato.
Esta exigencia deriva de la ya contenida en la regulación general sobre transparencia de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG), de publicar al menos trimestralmente los contratos menores y los encargos superiores a 5.000 euros.
En definitiva, los contratos menores están sometidos a la normativa de transparencia de la actividad pública, debiendo garantizarse el derecho de acceso a la información relativa a los contratos celebrados por esta vía.
Sanción administrativa vs. delito
La irregularidad en la contratación menor puede derivar en responsabilidades administrativas para las autoridades y funcionarios competentes y, en ocasiones, alcanzar tipos delictivos.
Las sanciones administrativas y penales más habituales recaen sobre:
- Fraccionamiento indebido de un contrato con la finalidad de disminuir su cuantía y eludir los requisitos de publicidad o procedimiento de adjudicación.
Téngase en cuenta la Sentencia del Tribunal supremo de la Sala Segunda de lo Penal 20/04/2015 (RJ 2015/1720) sobre fraccionamiento de contrato, por la que se confirma la condena penal a un Viceconsejero y a un Secretario general Técnico del Principado de Asturias por prevaricación por fraccionamiento ilegal de un contrato para hacerlo menor, garantizándose la contratación a un único contratista, mediante la suscripción de diversos contratos menores destinados a la obtención de un resultado único o de una prestación que hubiera tenido que ser objeto de un único contrato.
- La utilización de la contratación menor para atender necesidades de carácter recurrente (año tras año se adjudica el mismo contrato) y no puntuales y/o esporádicas.
La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2015, (rec. 2284/2014) condenó al Alcalde, al Interventor de Torrepacheco (Murcia) y al arquitecto con el que se contrataron sucesivamente contratos menores, garantizándose el profesional el contrato año tras año sin tener que competir en una licitación.
