La reciente apertura de una consulta preliminar al mercado por parte del Ayuntamiento de Málaga con ocasión del futuro Auditorio de la Música constituye un ejemplo de una herramienta prevista en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), cuya utilidad práctica resulta, a día de hoy, todavía insuficientemente explotada por muchas Administraciones Públicas.
La contratación pública centra el debate jurídico en las fases de licitación, adjudicación o ejecución contractual. Sin embargo, la correcta preparación del contrato constituye uno de los elementos esenciales para garantizar el éxito del procedimiento y minimizar futuros conflictos.
Consulta preliminar de mercado
La consulta preliminar de mercado, regulada en el artículo 115 de la LCSP, permite al Órgano de Contratación obtener información directa de los operadores económicos sobre las condiciones reales del objeto del contrato.
En primer lugar, la consulta preliminar al mercado puede resultar especialmente útil cuando la Administración detecta que el presupuesto inicialmente previsto para un contrato ya no se ajusta a la realidad económica del sector. A través de las aportaciones de los operadores económicos, es posible conocer la situación actual del mercado y disponer de una base objetiva que permita justificar una eventual actualización del presupuesto base de licitación.
Por otro lado, no siempre la solución pasa por incrementar el presupuesto. En ocasiones, las limitaciones presupuestarias o las condiciones asociadas a determinadas subvenciones impiden aumentar el gasto previsto. En estos casos, la consulta permite conocer qué aspectos técnicos podrían adaptarse para hacer viable el contrato sin comprometer su finalidad ni restringir la concurrencia.
Asimismo, debe destacarse que la consulta preliminar constituye una importante garantía de transparencia. Las decisiones que posteriormente adopte el órgano de contratación no se apoyan en contactos particulares con una empresa concreta, sino en la información obtenida mediante un procedimiento abierto al mercado.
Garantías que exige la LCSP para los licitadores
Ahora bien, la consulta preliminar al mercado no puede convertirse en una vía para favorecer a determinadas empresas de cara a la futura licitación. Precisamente por ello, el artículo 115 de la LCSP establece una serie de garantías destinadas a preservar los principios de igualdad, transparencia y libre concurrencia.
En primer lugar, la Administración debe dar publicidad a la consulta a través del perfil del contratante, indicando su objeto, las fechas previstas y, en su caso, las entidades o expertos que participarán en ella. De esta forma, cualquier operador económico interesado puede conocer su existencia y realizar aportaciones.
Asimismo, la información obtenida durante la consulta debe utilizarse exclusivamente para preparar adecuadamente el procedimiento de contratación, sin que ello pueda suponer una ventaja competitiva para las empresas que hayan participado en ella. La Ley es especialmente clara en este punto: las consultas no pueden servir para diseñar un contrato a medida de un operador económico concreto ni para restringir artificialmente la competencia.
Para reforzar estas garantías, el órgano de contratación está obligado a documentar todo el proceso mediante un informe que se incorporará al expediente. En dicho informe deberán constar las actuaciones realizadas, las entidades consultadas, las cuestiones planteadas y las respuestas obtenidas. Además, esta información estará sujeta a las mismas exigencias de publicidad y transparencia que el resto de documentos esenciales de la licitación.
Por último, conviene destacar que la participación en una consulta preliminar no impide posteriormente concurrir a la licitación. No obstante, el órgano de contratación deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar que ninguna empresa obtenga una posición de ventaja respecto del resto de licitadores como consecuencia de su intervención en esta fase previa.
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Conclusión
La iniciativa impulsada por el Ayuntamiento de Málaga para la construcción del futuro Auditorio de la Música pone de manifiesto la importancia que ha adquirido la fase preparatoria de los contratos públicos, especialmente cuando se trata de proyectos de gran complejidad técnica y económica. Con una inversión superior a los 209 millones de euros y un plazo de ejecución de cuatro años, la correcta definición de las condiciones de la futura licitación resulta determinante para garantizar la viabilidad del proyecto y minimizar los riesgos durante su ejecución.
