La colusión (a través de un cártel) es una práctica en la que empresas que compiten en un mismo mercado, acuerdan aumentar o fijar precios, reducir la producción, repartirse el mercado o bloquear el ingreso de nuevos competidores. Esta actuación se lleva a cabo con el objetivo de incrementar los beneficios de las empresas participantes
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo (STS) 217/2026, de 25 de febrero, interpreta las conductas colusorias en el marco de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) y el Derecho de la Competencia. Esta resolución no solo resuelve un conflicto puntual sobre un contrato de transporte, sino que establece doctrina que facilita la persecución de cualquier indicio de colusión en las licitaciones públicas, independientemente de las supuestas barreras geográficas.
El nuevo paradigma de la infracción «por objeto»
El análisis fáctico y jurídico de la sentencia radica en la calificación de la conducta como una infracción «por el objeto». Se denomina de esta forma porque el objetivo mismo del acuerdo es impedir, restringir o falsear la libre competencia. Un ejemplo clásico es cuando empresas rivales deciden no competir entre sí y pactan en secreto fijar los precios o repartirse quién va a ganar un concurso público. Dichas infracciones no tienen que ser probadas, es decir, para sancionar a las empresas infractoras es irrelevante si su plan tuvo éxito.
Tradicionalmente, muchas empresas sancionadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) intentaban impugnar dichas resoluciones argumentando que sus acuerdos no habían tenido un efecto real en el mercado o que ni siquiera eran competidoras directas.
En el caso que dio origen a la STS 217/2026, una empresa de transportes alegaba que su participación en un pacto no podía considerarse colusión porque operaba exclusivamente en una isla (Mallorca). Sin embargo, el Tribunal Supremo ha determinado que cuando existe un acuerdo para manipular una licitación, estamos ante una práctica prohibida por su propia finalidad. Esto implica que la conducta es tan intrínsecamente nociva que no es necesario que la Administración demuestre un daño económico concreto. El mero hecho de concertarse para alterar el resultado de la adjudicación ya constituye un ilícito administrativo de máxima gravedad.
El mercado geográfico en pactos de colusión
Una de las grandes aportaciones de esta sentencia es la desmitificación del radio de acción empresarial. Hasta ahora, la defensa habitual frente a una acusación de este tipo era demostrar que las empresas implicadas no compartían el mismo territorio operativo. El Supremo aclara que, en la contratación pública, el mercado queda definido por el alcance de la propia licitación.
Si un órgano de contratación lanza un concurso de ámbito autonómico, cualquier operador con capacidad técnica se convierte en un competidor potencial. Por tanto, si dos empresas pactan dividirse los lotes, están incurriendo en colusión, aunque sus sedes estén en puntos opuestos del mapa. Esta interpretación cierra una vía de escape muy utilizada por los cárteles regionales, reforzando la tesis de que el fraude no entiende de fronteras cuando el objetivo es el presupuesto público.
El papel de la LCSP en la vigilancia del mercado
La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) regula la competencia en contratación pública. La sentencia vincula directamente la protección de la libre competencia con el artículo 1 de la normativa, que obliga a los gestores públicos a velar por la eficiencia. Los acuerdos anticompetitivos atentan directamente contra estos principios, ya que impiden que la Administración obtenga la mejor relación calidad-precio.
Para combatir la colusión, la LCSP otorga herramientas específicas a las Mesas de Contratación. Según el artículo 150.1, si existen sospechas fundadas de comportamientos ilícitos, la Mesa debe solicitar un informe a la autoridad de competencia. Si este confirma la práctica, los licitadores deben ser excluidos. Además, la sentencia recuerda que una sanción firme activa de forma automática la prohibición de contratar con el sector público, una medida disuasoria que puede durar hasta tres años.
Distinción entre subcontratación legal y acuerdos prohibidos
No obstante, el Tribunal Supremo también actúa como garante de la libertad de empresa. Un punto crítico es la distinción entre el reparto ilegal de mercados y la subcontratación. En el expediente analizado, la CNMC había castigado acuerdos de cesión de servicios, pero el Supremo ha corregido este criterio al no hallar evidencias de colusión.
La subcontratación, regulada en el artículo 215 de la LCSP, es vital para que las PYMES participen en grandes proyectos. La sentencia establece que si una empresa subcontrata con otra para clientes que ya posee, no se incurre en una práctica restrictiva. Para que exista una infracción, el pacto debería tener como fin evitar la competencia por captar nuevos clientes. Si la relación responde a necesidades de producción (como picos de demanda), la sospecha de colusión desaparece.
Consecuencias para los órganos de contratación
Los órganos de contratación deben estar alerta ante prácticas colusorios que persiguen falsear la competencia y garantizarse la adjudicación:
- Presentación de ofertas y documentos con idénticos formatos en distintas empresas.
- Retirada sospechosa de ofertas para favorecer a un tercero.
- Reparto sistemático de lotes o contratos en licitaciones sucesivas.
- Ocultación de vínculos empresariales, cuando empresas controladas por los mismos socios o administradores (grupo de hecho) ocultan su vinculación y concurren separadamente.
Cada una de estas señales debe ser tratada como un posible síntoma de colusión, activando los protocolos de comunicación con la CNMC. La seguridad jurídica que aporta esta sentencia permite a los funcionarios actuar con mayor respaldo legal.
Un escudo contra el fraude en licitaciones
Estas prácticas representan uno de los mayores riesgos para las finanzas públicas. La STS 217/2026 blinda la capacidad del Estado para sancionar estas conductas, al tiempo que define un puerto seguro para la colaboración legítima. El mensaje es nítido: cualquier pacto que altere la concurrencia será perseguido como una colusión por objeto, sin necesidad de complejos análisis de mercado. Esta firmeza garantiza que el dinero público se asigne mediante procesos de competencia real y no mediante repartos de despacho.
