La concurrencia efectiva entre empresas en la contratación pública vuelve a situarse en el centro del debate de los datos publicados por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon). Los datos muestran un volumen significativo en la contratación pública de la Administración General del Estado y, al mismo tiempo, una presencia relevante de procedimientos en los que únicamente concurre un licitador.
Ahora bien, una licitación con una sola oferta no implica, por sí misma, una contratación irregular. La LCSP no exige que todo procedimiento termine con varios licitadores. La cuestión jurídicamente relevante es otra: determinar si las condiciones de la licitación han permitido una participación efectiva y no han introducido obstáculos injustificados a la competencia.
En este contexto, la concurrencia en la contratación pública debe analizarse desde la propia preparación del contrato: planificación, división en lotes, requisitos de solvencia, plazos de presentación y prescripciones técnicas.
Exigencias de la LCSP para favorecer la concurrencia
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) incorpora la libre competencia como uno de los principios que deben presidir la contratación pública.
En particular, el artículo 132 exige a los órganos de contratación garantizar un tratamiento igualitario y no discriminatorio y velar por la salvaguarda de la libre competencia durante el procedimiento de contratación.
La concurrencia, por tanto, no comienza cuando se presentan las ofertas. Comienza mucho antes, en la fase de preparación del contrato:
- Una adecuada planificación de la contraración
El artículo 28.4 LCSP establece que las entidades del sector público programarán su actividad de contratación pública, que podrá desarrollarse durante un ejercicio presupuestario o mediante una programación plurianual, y darán a conocer anticipadamente su plan de contratación en los términos previstos por la propia norma.
Una adecuada planificación permite anticipar las necesidades de contratación y reducir situaciones en las que la falta de previsión pueda terminar condicionando la elección del procedimiento, los plazos disponibles o las condiciones de participación.
La planificación no es, por tanto, una cuestión meramente organizativa: puede convertirse en una herramienta para favorecer una contratación más abierta y competitiva.
- División en lotes y acceso a las PYMES
Otro de los elementos fundamentales es la configuración del objeto contractual.
El artículo 99.3 LCSP establece que, siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, debe preverse la realización independiente de sus partes mediante su división en lotes.
Esta división puede facilitar el acceso a la contratación pública de pequeñas y medianas empresas (PYMES) que, por su dimensión o capacidad económica, técnica o productiva, pueden encontrar dificultades para concurrir a contratos de gran volumen en su totalidad.
- Requisitos de solvencia proporcionados
La concurrencia también puede verse afectada por los requisitos de solvencia.
El artículo 74.2 LCSP exige que los requisitos mínimos de solvencia estén vinculados y sean proporcionales al objeto del contrato.
Esto resulta especialmente relevante cuando se establecen requisitos económicos, técnicos o profesionales que pueden excluir del procedimiento a una parte importante de los operadores potencialmente interesados.
La solvencia debe garantizar que el adjudicatario tiene capacidad suficiente para ejecutar correctamente el contrato, pero no puede convertirse en una barrera de acceso injustificada.
- Plazos suficientes para preparar las ofertas
La configuración temporal de la licitación constituye igualmente un elemento esencial. Por ello, los órganos de contratación deben fijar los plazos de presentación de proposiciones teniendo en cuenta el tiempo que razonablemente resulte necesario para preparar las ofertas, atendiendo a la complejidad del contrato y respetando, en todo caso, los plazos mínimos establecidos legalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 LCSP.
En este sentido, un plazo excesivamente reducido puede convertirse en una barrera de acceso a la contratación pública, aunque formalmente se hayan respetado los mínimos establecidos por la LCSP, cuando las circunstancias concretas del contrato exigían un periodo mayor para preparar adecuadamente las ofertas.
- Prescripciones técnicas y acceso en condiciones de igualdad
Las prescripciones técnicas deben permitir a los empresarios acceder al procedimiento en condiciones de igualdad y no pueden crear obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia.
La prescripción técnica debe responder a una necesidad real del contrato, no convertirse indirectamente en un mecanismo de cierre del mercado.
Conclusión
La pregunta jurídicamente relevante no es únicamente cuántas empresas han presentado oferta, sino por qué han concurrido tan pocas y si las condiciones establecidas por el órgano de contratación han permitido una competencia real y efectiva.
En definitiva, favorecer la concurrencia no consiste en conseguir artificialmente un mayor número de ofertas, sino en diseñar procedimientos que permitan participar, en condiciones de igualdad, a todos aquellos operadores que objetivamente puedan prestar la prestación contratada.
