A pesar de los años, seguimos sin adaptar los objetivos de la inclusión de los parámetros de anormalidad de las ofertas en los Pliegos de contratación.
Cada día observamos numerosos expedientes de contratación, y de su lectura se puede observar que seguimos sin ponernos de acuerdo con la aplicación de estos parámetros, lo que, sin duda, provoca incertidumbre a las empresas.
Es conocido por todos lo regulado en el artículo 149.2 de la Ley de Contratos del Sector Público y la diferencia que se realiza para supuestos en los que aplique un único criterio de adjudicación, o una pluralidad de éstos. Sin embargo, es fundamental plantear dos cuestiones:
- El deber de establecer los parámetros para este segundo caso.
- El contenido de la oferta afecta a presunta anormalidad.
Pues bien, si bien la LCSP es clara al determinar que en el caso de que el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en el pliego, la aplicación de los parámetros objetivos establecidos reglamentariamente y, en el caso de que los criterios sean varios, solo permite que los parámetros aplicables se fijen en el pliego, de modo que, de no hacerlo el pliego, no es posible acudir a los parámetros establecidos reglamentariamente.
De forma “novedosa”, incorpora el mencionado artículo 149.2b de la LCSP, que estos parámetros objetivos de presunta anormalidad sean “referidos a la oferta considerada en su conjunto”. Lo que suscita dudas sobre su interpretación pues: ¿Cómo calcular que una oferta técnica es anormalmente baja?, ¿Es aplicable a las mejoras?, en definitiva: ¿Cuál es el conjunto?.
Después de realizar un estudio jurisprudencial, consultas en sede parlamentaria y conclusiones del TACRC se desprende la siguiente aclaración:
- En caso de una pluralidad de criterios de adjudicación, se “procurará” que los parámetros objetivos que determinen la anormalidad de la oferta sean referidos a la oferta en su conjunto.
Por tanto, debemos tener en cuenta las siguientes claves:
1. El Órgano Contratante debe determinar aquellos criterios susceptibles de valoración por considerarlos objetivamente trascendentes para tenerlos en cuenta en su intento de apreciar la temeridad. Es decir, podemos determinar que una oferta es inasumible desde el punto de vista técnico o por otros factores, incluso aunque su oferta económica sea, si se analiza de manera independiente, superior al resto y, aun así, considerarla presuntamente temeraria.
2. El Órgano de Contratación, una vez determinados aquellos aspectos susceptibles de valoración deberá determinar los parámetros y límites para considerarse anormal o fuera de mercado, según el conjunto de criterios.
En definitiva, el legislador ha dotado discrecionalidad suficiente a los Órganos de Contratación para que sean garantes de considerar el libre mercado:
- Aquellos aspectos trascendentales para determinar la anormalidad de las ofertas
- Aquellos parámetros que determinarán, a posteriori, la presunción de anormalidad.
A los licitadores recomendarles, por tanto, una única clave: nunca olviden analizar ese pequeño aspecto olvidado si quieren evitar quedar fuera del procedimiento.
