Numerosas resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales continúan inadmitiendo recursos especiales por determinadas actuaciones llevadas a cabo por los propios licitadores relacionadas con la presentación de ofertas. Sin embargo, algunas de estas resoluciones pueden resultar, a primera vista, difícilmente conciliables con la finalidad del sistema de contratación pública, en la medida en que terminan restringiendo el acceso del licitador a un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada.
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), configura el recurso especial como un mecanismo de control de determinadas actuaciones de los poderes adjudicadores y reconoce, en su artículo 48, una legitimación amplia a quienes ostenten derechos o intereses legítimos afectados por las decisiones objeto del recurso.
Ahora bien, esta aparente amplitud encuentra un importante límite en el artículo 50.1.b) LCSP, que establece que, con carácter general, no se admitirá el recurso contra los pliegos cuando el recurrente hubiera presentado previamente su oferta o solicitud de participación, salvo en los supuestos de nulidad de pleno derecho.
La finalidad de esta regla parece clara: evitar que quien ha aceptado las reglas de una licitación mediante la presentación de su oferta pueda cuestionarlas posteriormente. El artículo 139.1 de la LCSP vincula, precisamente, la presentación de la proposición con la aceptación incondicionada de los pliegos.
Impugnación antes o después de la presentación de oferta
La Resolución del TACRC 728/2019 distingue entre «el licitador recurrente y el recurrente licitador” señalando:
«Que el artículo 43.4 TRLCSP (artículo 49.4 de la LCSP) dispone que la suspensión del procedimiento que pueda acordarse cautelarmente no afectará, en ningún caso, al plazo concedido para la presentación de ofertas o proposiciones por los interesados. Ello lleva aparejado el hecho de que, si no se presenta una oferta, por mucho que se haya formulado recurso, el recurrente perderá la posibilidad de participar en la licitación, en la cual, evidentemente, estará interesado con carácter general.
Por tanto, es ostensible que no es similar la posición del licitador recurrente, que la del recurrente licitador, pues en el primer caso, nos encontramos con un sujeto que presenta una propuesta, y sin embargo, pretende cambiar las reglas a posteriori; mientras que en el segundo caso, tenemos a una entidad que cuestiona las reglas que han de regir, la contratación, pero que aun así, decide participar en el procedimiento por si las mismas no fueran modificadas. Y todo ello, porque como hemos visto, la interposición del recurso, aun cuando se soliciten y adopten medidas cautelares, no afecta al plazo de presentación de ofertas”.
La distinción no es meramente terminológica. El orden en que se producen la impugnación y la presentación de la oferta adquiere una importancia decisiva a efectos de la admisibilidad del recurso. Quien impugna los pliegos antes de presentar oferta puede, en principio, mantener abierta la posibilidad de concurrir a la licitación si aquellos no son modificados. Por el contrario, quien presenta primero su oferta y cuestiona posteriormente las reglas que ha aceptado se encuentra, como regla general, con el límite previsto en el artículo 50.1.b) de la LCSP.
De este modo, un mismo pliego y una misma cláusula pueden dar lugar a una respuesta diferente en función del momento en que el operador económico decide actuar. La diferencia no reside necesariamente en el contenido de la impugnación, sino en la conducta del recurrente.
La legitimación de quien no presenta oferta
Esta cuestión plantea, a su vez, un segundo problema. Si la presentación de la oferta puede impedir la impugnación posterior de los pliegos, podría parecer que la alternativa pasa por recurrir antes de participar en la licitación. Sin embargo, la falta de presentación de una oferta tampoco determina, por sí sola, la existencia de legitimación.
El artículo 48 de la LCSP establece que: podrá interponer recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyo derechos e intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados. de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.
A partir de esta previsión, los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales han venido delimitando la legitimación de quienes no han participado en la licitación. Con carácter general, quien no ha presentado oferta debe acreditar de qué manera la actuación impugnada afecta de forma real y efectiva a sus derechos o intereses legítimos.
Ahora bien, esta regla encuentra una excepción relevante cuando es precisamente la configuración de los pliegos la que impide al interesado concurrir en condiciones de igualdad. En estos casos, no parece razonable exigir la presentación de una oferta como presupuesto para acreditar la legitimación cuando la propia cláusula impugnada constituye el obstáculo que impide participar en la licitación.
Por ello, no basta con afirmar que una determinada condición del pliego resulta desfavorable o inconveniente para el recurrente. Es necesario poner de manifiesto que la concreta regulación impugnada le impide materialmente presentar una oferta en condiciones de igualdad con el resto de operadores económicos.
Conclusión
En definitiva, la cuestión no debería situarse tanto en determinar si el recurrente ostenta o no la condición de licitador, sino en atender a las razones que fundamentan la impugnación y, en particular, a si la cláusula cuestionada incide realmente en las condiciones de igualdad y competencia o impide al interesado formular una oferta conforme a Derecho.
